案例分享|认罪认罚制度下，律师如何就量刑与司法机关合理的“讨价还价”？

本所承办的一起涉嫌盗窃罪案件近日已宣判。认罪认罚制度下如何与司法机关有效协商,该案在这方面具有一定的经验交流价值，颇具参考意义。现就本案办案思路向大家分享一些经验总结，以供交流参考。

本案涉及两名被告，其中一名被告胡某委托至我所。与委托人交谈时，我们得知，当事人到案后，胡某家属立即向公安部门退赃近23万元，另一被告暂未退赃，因本案是共同犯罪，初步估算两名被告合计违法所得可能高达近50万元。根据上海市盗窃罪量刑标准，盗窃金额达到30万元以上，起刑点为10年。本案除了退赃和认罪态度，似乎没有其他任何可以从轻、减轻的法定量刑情节。但是，委托人对本案期望值极高，希望朝着争取减轻处罚直至缓刑的方向开展辩护工作。

案情简介

当事人胡某是上海某物流公司铲车工，负责卸载货物。本案另一被告姜某是关联公司货车司机，姜某平时对本公司运送的货物有一定了解，知道公司有时会承运高档耐克品牌运动鞋。2019年12月间，二人经过商议，每当物流公司承运耐克鞋时，姜某会提前告知胡某，由胡某在交货平台卸货后，利用看管货物的间隙，进入货物堆内部，开箱盗窃运动鞋，再交由姜某藏匿于其驾驶车辆内避开检查带出机场并负责销赃。至2020年1月案发时，二人共盗窃高档耐克鞋一百余双。

寻找突破点

一个违法所得高达50万元的盗窃案件，仅有认罪退赃情节，想要争取到减轻处罚直至缓刑的结果，对任何一个律师来说都困难重重，但是，为当事人争取合法权益的最大化是每一个辩护人的极致追求。因此，为了尽力达到诉求，我所承办律师通过阅卷、会见，分析当事人的到案情节，还是找到了一个突破点——当事人具有自首情节。

在会见当事人时，胡某向辩护律师陈述，案发当天其在家休息，突然接到单位主管的电话要求速至卸货点谈话。谈话地点约至卸货点就已不属于单位常规操作，再结合案发几天前，同事间传出公司发现货物被盗已报案的消息，胡某对案发已经有所意料。随后胡某与姜某联系，得知姜某也接到电话被约谈。二人对事发更为确信。另外，胡某手机与卸货点监控探头相连，知悉民警已到现场等待。但是，二人还是决定前去配合调查。并在到案后如实坦白犯罪情节。

虽然当事人是单位以其他理由传至现场，但胡某与姜某均对案发这一事实有比较清楚的认知，且到案后积极配合调查，如实坦白罪行，符合自首情节，辩护律师就此观点与公诉机关办案人员进行了详细的沟通，并向公诉机关提交了胡某姜某的相关微信聊天记录，承办检察官对此意见表示可以采纳，为当事人争取从轻、减轻处罚取得了初步成效。

重点着手

因为本案当事人胡某在到案后立即退赃了23万元，另一被告虽暂未退赃，但二人是共同犯罪，平分赃款，办案人员难免会在主观上带入性将退赃金额作为涉案金额参考标准，那么本案很可能以远远高出30万的盗窃金额起诉。在此情况下，起刑点就在十年以上，仅有退赃、自首情节，即便减轻处罚，也在3到10年，争取到缓刑的诉求仍然不可能。经过润申刑辩团队进一步研究，我们认为应当重点从涉案金额着手。

为了弱化公诉机关在确定涉案金额时可能受到已退赃金额23万元导向的不利干扰，我们首先向公诉机关厘清了一个概念，本案当事人胡某到案后退出的23万元的性质是非法所得而不是被窃财物的实际价值，其利用所盗货物销赃溢价所得23万，并不代表其犯罪数额就要等同于或超过23万元，具体犯罪数额还要依据有效价格证明来认定。但是，办案之初，估价机构仅简单采纳了“市场建议零售价”。本案其实有<海关报价单>作为涉案财物有效的价格证明，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条，盗窃的数额，按照以下方法认定：“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”根据上述规定，价格认定并非认定犯罪数额的首选，而是在没有确切凭证证明物品价格时才进行估价。既然本案有合法的<海关出口报关单>作为涉案财物有效价格证明，就应当优先以报关价来认定犯罪数额，只有根据报关价格认定犯罪数额明显不合理时，再应当按照有关规定委托估价机构估价。但是，本案涉案财物的报关价是否达到明显不合理的程度，仍然有待明确。目前既然海关缉私部门并未认定该报关价格明显低于市场价格，而且长期允许被害单位以该价格出口交易，则不宜主观臆断地认为该报关价格属于“明显不合理”，从而径行采纳价格认定结论。

退一步讲，即便报关单价确实达到明显“不合理”的程度，需要委托估价机构估价，价格认定部门也不应当仅凭借受害单位的一张《情况说明》就采用“市场建议零售价”，还应当要求受害单位出示与之相关的《采购合同》、报关单、进货单、发票等有效凭证，以此来佐证报关价的“明显不合理性”，从而准确认定涉案财物的价值。

同时，根据《被盗财物价格认定规则》第四条第2款规定，工业品价格类型包括储运...零售等环节，可见工业品在不同环节的价格类型不同。而本案的价格认定结论显然没有注意区分工业鞋品在不同环节的价格类型，而是直接将储运环节的商品当做零售环节的商品予以价格认定。本案涉案鞋品还未出关，明显尚未进入流通领域，仅处于产品出厂后的储运环节，所以应当以储运环节价格来认定；《被盗财物价格认定规则》第十五条第2款规定：流通领域的商品，按价格认定委托书、协助书载明的价格类型，按相同或相似的同类上平的中等价格测算。本案所有的价格认定均直接简单采用“市场建议零售价”，根本没有“按相同或相似的同类商品中等价格”测算；另外，承办律师还调查到，涉案鞋号在国内耐克官网、天猫、京东等官方渠道均无销售，相反多见于京东、天猫平台的跨境进口商品。由此可知，该涉案鞋品极有可能在国内并无直接的官销渠道，而是专供出口销往国外，然后又有部分回流至国内作为“进口商品”在电商平台销售，依据《被盗财物价格认定规则》第十五条第2款第（1）项规定，外销商品，按离岸价格测算。若涉案鞋品系专供外销商品，官方在国内无销售的，应当按离岸价测算。

综上，在盗窃金额认定方面，简单粗暴采取“零售价”认定是不符合法律规定的。辩护律师就此方面另外起草了一份法律意见书，交由检察官。最终，认定金额减少至18万,大大低于两名被告实际非法所得。据此，通过与办案人员的反复沟通，量刑协商，最终公诉机关采纳了相关法律意见，给出了3—4年的初步量刑建议。

将辩护工作做到极致

为最大限度争取缓刑机会。作为辩护人，我们觉得，还应当再次挖掘辩护空间，争取为当事人争取到3年以下减轻处罚的可

本案尽管具有一些职务侵占罪的特征，盗窃罪的定性存在些许争议，但要想撼动该罪名定性，实事求是来说，辩护人不抱希望，但是同样罪名下不同案件主观恶性和客观危害后果也有区分，如果能通过罪名定性辩护达到公诉机关对当事人主观恶性和客观危害后果相对较小的认可，也不失为是一次成功的辩护，权衡再三，辩护律师再次从罪名定性上向公诉机关提出法律意见——当事人以职务侵占罪定性更为准确。

当事人胡某在单位从事铲车工工作，负责将单位承运的货物卸至交货平台和临时看管货物。胡某正是利用卸货的间隙和看管货物的便利条件，钻至货物中间，开箱窃取。其行为实质是利用职务之便，将单位财物非法占为己有，有别于普通盗窃。即便认定为盗窃，也是具有职务侵占特征的特殊盗窃，其主观恶性和客观危害后果也远小于一般的盗窃行为。

从客观到主观，从到案情况、涉案金额再到罪名认定，辩护律师提出了充分的法律建议。多管齐下，层层递进，不断与办案人员取得越来越多的共识，在经过一番“讨价还价”后，公诉机关同意在3—10年量刑基础上为其减轻处罚，最终为当事人争取到了2—3年的量刑建议。

量刑建议达到3年以下，已经完成了辩护人的主要预期目标。并且也具备了进一步为当事人争取缓刑的有利条件，实现将量刑利益最大化做到极致。

认罪认罚案件，到法院后，庭审环节往往流于形式，比较简单，甚至一场庭审可能10分钟就结束。这么短的时间内，法官一方面可能无法了解案件的全貌，另一方面，律师也没有机会在庭上开展有效辩护工作，详细阐释辩护观点。但是，即便如此，律师的作用也不应虚化。笔者认为，既然要为当事人争取到缓刑，就不应当在任何环节有所懈怠。为了使前期的辩护工作能够最终落实到判决上,辩护律师积极与当事人户籍地所在司法局联系，申请为当事人出具社区矫正接纳证明，及时提醒当事人家属庭前预缴罚金，并且与受害单位多次沟通，取得了受害单位的书面谅解。不仅如此，为了让法官在庭审之前全面了解案情以及本人的辩护观点，辩护律师还积极创造和法官沟通的条件，在开庭前，将全部法律意见整理归纳一遍后，邮寄给承办法官，详细和法官解释了自己这样做的原因，事实证明，这样做也确实是有效果的。和承办法官提前沟通辩护观点，不仅有助于法官接受前期与公诉机关达成的量刑建议，而且为当事人争取缓刑打下了基础。

最终，当事人被判处有期徒刑2年3个月，缓刑2年3个月。到此，润申团队一步一步完成了所有预定目标，将看似不可能的结果变为了现实。

经验总结

结合本案，我们认为，即便在认罪认罚制度下，辩护律师对量刑协商的有效参与仍然有很大的空间。实践中，不论是部分律师还是当事人，多少会有这样的观点：一旦走认罪认罚程序，律师在此类案件中能起到的作用就微乎其微。事实上，恰恰相反。认罪认罚制度，对刑辩律师的水平和能力要求反而更高，工作难度也是加大的。最突出的一点是，律师的重要辩护工作要提前到审查起诉环节，而在此之前，律师的辩护工作主要在法庭上。实践中，法院对公诉机关的量刑建议，多是以采纳为主，因此，认罪认罚程序中，审查起诉阶段的辩护工作就极为重要。如何做到与公诉机关进行有效的量刑协商，能够和公诉机关合理的“讨价还价”，这需要律师在通过阅卷和会见当事人后，详细分析案件情况，全面思考，多管齐下，提出对办案人员有影响力的合理意见，不断与办案人员取得越来越多的共识，使公诉机关做出对当事人更加有利的量刑建议，将量刑利益最大化做到极致。

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