润申资讯|因涉嫌电信网络诈骗被刑事拘留，最终一定构成诈骗罪吗？实务经验为您解答！

    近日，全国公安机关开展“云剑-2020”行动，重点打击电信网络诈骗案件。截止目前，已侦破电信网络诈骗案件20万起，因电信网络案件立案侦查，抓获的嫌疑人数量高达16万名，同比上升率达到123.3%。自该行动开展以来，我所承办电信类诈骗案件的数量比以往多至数倍。在承办大量此类案件过程中，我所刑辩团队无论从理论知识、办案技术、辩护方向还是与司法机关的沟通等方面都积累了丰富的办案经验，并且专门针对此类案件设计并归纳了多种办案方案。经过本团队的努力，承办案件很大部分都得到了重罪改判轻罪甚至不予处罚的结果，当事人及其家属均表示非常满意。

    鉴于我所承办电信类诈骗案件数量之多 ，经过我们的研究整理，得出结论：即便以涉嫌电信诈骗罪立案侦查，但随着案件调查的深入，结合证据取得和当事人主观心理，当事人的行为实质上可能更符合帮助信息网络犯罪活动罪，简称“帮信罪”，而不一定构成诈骗罪、洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他相关罪名。

    帮信罪最高刑期为3年，是轻罪；诈骗罪最高刑期为无期徒刑，是重罪。毫不夸张的说，一旦在罪名认定上出现差异，当事人的定罪量刑将产生完全不一样的结果。

    从受托案件中，我们发现，相当一部分人完全是在不知情的情况下成为涉案人员，当事人家属接到刑事拘留书时也感觉莫名其妙。如，诈骗分子骗取当事人提交各种手续，声称为其办理业务，之后利用其个人信息开设银行账户、注册公司，用于实施电信诈骗。案发后，警方迅速找到他，并以涉嫌诈骗罪对其采取刑事拘留。因此，我们可以得出结论，如果您或者您身边的人是此类案件的涉案人员，很大可能并不构成诈骗罪、洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名，而仅仅成立帮信罪。

    那为什么很多人会被定性为诈骗罪等其他罪名，而不是一开始就定性为帮信罪这样的轻罪呢？

定罪理论分析

什么叫帮信罪？

    帮助信息网络犯罪活动罪，规定于《刑法》第287条之二，

    明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

    单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

    有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚

    同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）关于帮信罪作出了更为精确的解释。

结合刑法287条之二和相关司法解释，帮信罪犯罪认定标准如下：  

    客观方面，行为人实施的帮助行为，必须是针对网络犯罪活动意义重大或必不可少。主要类型有：

 （一）网络技术帮助：网站的开发维护；相关软件的开发维护；相关互联网接入，服务器托管

 （二）广告推广：利用自有账号进行广告推广；借用其他平台进行广告推广

 （三）支付结算：为网络犯罪提供银行卡（如果涉及信用卡方面的犯罪，数罪并罚）；为网络犯罪平台提供结算账号（如支付宝账号，微信账号）；为网络犯罪提供支付接口（便于从网站直接跳转到支付界面）

    主观方面，行为人必须“明知”，认定“明知”，可以通过一定证据证明，也可以通过其他证据推定。

 （一）通过证据证明。如受害者反馈，相关部门告知

 （二）通过行为推定。如交易方式、价格异常；提供的技术支持是专业用于犯罪的；可以隐瞒规避；通过技术支持协助他人逃避监管或规避调查的。

    本罪对犯罪的认识程度，不属于刑法意义上的犯罪构成，帮助者仅认识到被帮助者是在实施违法行为，即符合“明知......犯罪”的认定，不要求对有责性产生认识（《解释》第十三条“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但因未达到刑事责任年龄......不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”）；同时，帮助者以法律认识错误为由要求免责的，需要客观判定，除极少数例外情况，我国严格遵循“不知法不免责”的原则。

    “情节严重”是本罪必要构成要件，情节严重的情况包括：

（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的

    对于本罪 ，正犯未到案的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的单独认定。《解释》第十三条：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判......等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

罪名界定

    既然法律已经明确规定了帮信罪的构成要件，为什么很多涉案人员还是以诈骗罪、洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法利用信息网络罪等其他罪名定罪处罚呢？

    因为司法实践中，对帮信罪的认定不仅需要行为人实施法律明文规定的禁止行为，办案机关在侦查过程中更要掌握充足证据来推定行为人的主观心理，这具有极大的取证难度，以其他罪名，尤其是诈骗罪来定罪，是比较“安全”的，既可以处罚当事人，也不会在罪名认定上有太大出入，毕竟电信诈骗是包容在诈骗行为里的，但是对于涉案未深，甚至是对此不知情的人来讲，以诈骗罪定罪未免过重，特别是诈骗罪的具体量刑要参考诈骗金额，如果涉及到数额较大，帮助者与被帮助者以同一罪名一起处罚，对当事人来讲是不公平的。

    诈骗罪（帮助犯）和帮信罪有何定罪区别呢 ？

《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条作出规定：

   明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

   “明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。        

   如根据当事人认知能力，可以认定其应该知道对方可能从事犯罪活动，但一般人都不会想到这与诈骗有关，也没有证据证实当事人明知对方在实施诈骗的，就无法认定当事人有诈骗的共同故意，因此其帮助行为不能以诈骗的共同犯罪论处，只能以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

    另诈骗罪主观方面要求以非法占有公私财物为目的，而帮信罪绝大部分是为实施诈骗者提供帮助，获取高额佣金，因此，其主观上并无非法占有目的，而且高额佣金很大程度上来源于诈骗所得的非法经济利益，不属于公私财物，也不符合诈骗罪认罪标准。

    有些时候，司法机关不以诈骗罪定罪而以其他罪名定罪处罚，这些罪名又与帮信罪有何区别呢？           

      掩饰、隐瞒犯罪所得罪VS帮信罪

   二罪都要求明知，但对明知界定不同。前者在明知程度上要求行为人明知的程度必须达到知道是他人的犯罪所得或犯罪所得收益，而不是一般违法所得。因而如果行为人只是知道该财物是他人违法所得，自然不应当构成本罪，因为此时侵犯的法益不属于司法秩序，而是行政秩序。（这与帮信罪的“明知”有明显的区别，《解释》已列举明知的内容）

       非法利用信息网络罪VS帮信罪

     二罪最明显的区别在于行为方式不同，前者只要求行为人实施了法律规定的相应行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动。后者通常须以帮助对象的行为构成犯罪为前提，虽然二罪都有关于“投广告推广”行为的规定，但该罪中的“广告推广”一般是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为

实务建议

根据我所律师处理此类案件的经验，总结出三个应以共犯论处和两个不应以共犯论处的裁判规则。

 应当以共犯论处：

1.事先通谋。事前约定为正犯提供帮助的，两者构成具体犯罪的共犯。如，电信网络诈骗人员事先找到技术人员，要求为其创建钓鱼网站，以供其实施诈骗。双方的通谋行为实质上是犯罪角色分工，该技术人员知悉具体犯罪行为并表示愿意加入，成立诈骗罪的共犯。

2.事中继承。正犯已实施部分犯罪活动，此时帮助者知道真相，以帮助的故意继续实施帮助行为。如疫情期间，电信网络诈骗人员冒充微商售卖口罩，收款户是通过网络兼职者为赚取提成而提供的个人账户。当短期大量资金流入和被害人反馈到账户手机时，帮助者应当意识到其提供账户的行为是在帮助实施诈骗，而继续协助实施，成立诈骗罪的帮助犯。

3.事后帮助。正犯已既遂，后续通过他人为其提供渠道转移违法所得、毁灭罪证，此时帮助者涉嫌上下游关联的掩饰、隐瞒犯罪所得罪或包庇罪等妨害司法类犯罪。

    以上存在明显犯意联络的，应当认定共同犯罪。

    但是实践中，行为人提供帮助的行为往往与正犯的犯罪关联较远，表面上符合正常交易、合作模式或者仅出于追逐个人经济利益而提供帮助的，需认定行为人明知自己为他人提供帮助，此时需要结合《解释》第十一条对“明知”作出的具体解释进行敲定。

  不应当以共犯论处，以帮信罪论处：

1.被告人如果只是单纯提供技术支持或者帮助，没有深入参与他人犯罪的，不应以共犯论处。

如：

  被告人吕某根据严某的要求制作一个虚假彩票网站，后将该网站出售给严某，非法得款6500元。严某利用被告人吕某制作的虚假彩票网站在网上发送诈骗信息实施网络诱骗活动。

    法院认为，被告人吕某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持、帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

2.被告人如果只是为他人实施信息网络犯罪提供技术支持，主观上和他人并无实施信息网络犯罪的共谋的，不应以共犯论处。

如：

  王某伙同其他人预谋在微信上开设XX游戏非法获利。被告人何某是XX信息科技有限公司的程序员，均听从赵某管理。赵某指令何某负责游戏程序的开发维护，何某明知该游戏设计存在多级分销，仍然开发了该程序。王某等人利用该游戏实施了诈骗、组织、领导传销。

  法院认为，经证实，何某仅负责游戏开发维护，未被告知该游戏用来实施诈骗或传销等违法犯罪活动。何某除了领取工资和技术补贴外，也并未从犯罪所得中领取不合理的报酬。因此，何某只是知道涉案游戏被用于犯罪并继续为其提供技术支持，但主观上和同案人王某事先并无诈骗或者组织、领导传销的共谋，依法应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究何某刑事责任。

    因此，

    如果您或者您的家人、朋友有以上刑事风险，不要慌，因为即便以其他罪名立案侦查、逮捕、起诉的，如果符合以上情形，结合办案过程中相关证据的取得以及律师的办案经验、能力、辩护方向，改变罪名认定从而减轻刑罚甚至不予处罚的可能性是很大的。